EN LA OPINION DEL MAESTRO IRVING AMBRIZ GAYTAN

EL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO EN MATERIA PENAL: ENTRE EL ACCESO RESTRINGIDO A LA JUSTICIA Y EL ENGRANAJE TÉCNICO-PROCESAL.

La racionalidad, en el mundo del derecho, podría buscarse en lo que llamo discurso jurídico, esto es, el que habla de las normas, ya sea para decir que cierta norma existe, o para decir que, conforme con cierta norma, corresponde producir cierta decisión.

Dr. Oscar Correas V.

SUMARIO. I. Introducción. II. El concepto “tradicional” de la definitividad. III. Regulación normativa del principio de definitividad y la preparación del amparo directo por errores “in procedendo”. IV. Las causales de excepción -constitucional, legal y jurisprudencial- en tratándose del principio de definitividad. V. El principio de irrecurribilidad del acto reclamado en sede ordinaria y sus excepciones: bajo la tópica del Sistema Procesal Penal Acusatorio y Adversarial, VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN.

El principio de definitividad en materia de amparo, representa una tesis que sostenemos desde la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos de 1917, gracias al influyentísimo casacionista del siglo XX en México y demás reformas legales a nuestros códigos y leyes de amparo, que le dieron forma y estructura al principio en estudio. 

Justamente por ello, tratamos de analizarlo desde su génesis y compartir nuestra postura, apoyada con las referencias bibliográficas citadas nota pie de página, para que el lector deduzca, se remita a las mismas de ser necesario, y se confronte sobre la conceptualización de dicho principio, que desde nuestra postura no es otra cosa mas que un presupuesto procesal, carga procesal e inclusive una restricción constitucional, con sus afortunadas excepciones que le dan cabida al gobernado, para ejercer la acción constitucional de amparo y lograr su cometido; pero, que al mismo tiempo restringe -el principio en estudio- el acceso a la justicia, atendiendo al lenguaje utilizado por la norma (discurso descriptivo y prescriptivo), que muchas veces no es entendible para éste. 

La técnica del amparo y su discurso jurídico, muchas veces aparenta complejidad, pero de estar estructurado de forma diversa, sería más viable su entendimiento a la sociedad, para la cual fue creado este proceso que vela por los derechos y garantías legales, constitucionales y convencionales de las personas.    

El presente trabajo, desarrolla la idea de transitar del principio de definitividad al principio de irrecurribilidad del acto reclamado en sede ordinaria, tal y como lo argumentamos en la parte respectiva del presente artículo; asimismo, establecemos el marco normativo actual que caracteriza a este principio, de los restantes en materia de amparo; señalando su regla general -por todos conocida-, y posterior a ello, entender el listado de excepciones a dicho principio -tanto en materia de amparo indirecto como directo- bajo los términos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley de Amparo vigente y algunas tesis del Poder Judicial de la Federación, que consideramos relevantes para este estudio. 

Finalmente, concluimos el tema, centrando la aplicación de este principio rector del amparo en la materia penal, bajo la tópica del sistema procesal pena acusatorio, adversarial y oral, exponiendo seis subtemas finales, donde intentamos mostrar al “principio de definitividad” y la procedencia de sus causales de excepción, durante la tramitación del no tan nuevo proceso penal mexicano; desde sede ministerial, pasando por la audiencia inicial, complementaria e intermedia, hasta la ejecución de pena. 

Es un ejercicio de confronta histórica, legal y de criterios de finales de la novena y e inicios de la décima época del Semanario Judicial de la Federación, para reflexionar sobre este principio, que se justifica desde nuestra administración de justicia mexicana del siglo XX, bajo el argumento de que la “jurisdicción ordinaria” enmiende, corrija o justifiqué  sus decisiones judiciales a través de sus jueces de primera instancia (recursos o medios de defensa ordinarios horizontales) o bien a través de sus tribunales de alzada (recursos o medios de defensa ordinarios verticales); asegurando que, la “política pública” de los legisladores del 16-17, radicó en que no se abuse del proceso constitucional de amparo, dado que la trama procesal ordinaria no es problema de la “jurisdicción constitucional”. Argumentando que el juicio de amparo, como lo expresamos a lo largo de las líneas del presente texto, partiendo de sus bases ontológicas y axiológicas, es la protección de los derechos fundamentales de las personas, que se agravian por un acto de autoridad que viole sus derechos y garantías.      

II. EL CONCEPTO “TRADICIONAL” DE LA DEFINITIVIDAD.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, la voz “concepto” tiene como primera connotación la “idea que concibe o forma el entendimiento” y como segundo, aquella “opinión, juicio” de algo; por lo que, consideramos que es complejo tratar de conceptualizar el principio de definitividad, toda vez que la mayoría de la fuentes consultadas nos advierten -en su generalidad- que un concepto tradicional, siempre ha sido aquel que refiere a la definitividad como un principio rector del proceso de amparo en donde el promovente, deberá agotar todos los medios de defensa que tiene, para los fines de acudir al amparo, con la condición de haber decantado procedimientos previos y medios de defensa ordinarios, para los fines ya mencionados. Sin olvidar, que tanto la Carta Magna, la Ley de Amparo y la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, fijan excepciones a la regla que permiten el acceso al proceso de amparo, sin la necesidad de agotar recursos ordinarios antepuestos a la acción de mérito; lo que consideramos, excepciones que privilegian el acceso a la justicia que tiene el gobernado, atendiendo a diversas particularidades que analizaremos más adelante.

Aunado a lo anterior, toda vez que la opinión respecto a la idea que se concibe de principio de definitividad en materia de amparo, se ha distinguido más por establecer sus características o cualidades que lo contrastan del resto de principios rectores del amparo, consideramos que la conceptualización tradicional de la que tenemos conocimiento, podría generar la posibilidad de plantear -hoy en día- una posible concepción e incluso una reconfiguración de la expresión “principio de definitividad” por “principio de irrecurribilidad del acto reclamado en sede ordinaria”. 

Lo anterior, atendiendo a que -como se dijo supra- hemos conceptualizado el principio de definitividad, tal y como fue señalado por el constituyente del 1917, al establecer que el principio en comento es la conducta procesal del accionante de “… agotarse previamente los recursos ordinarios que se establezcan en la ley de la materia, por virtud de los cuales aquella sentencia definitiva, laudos y resoluciones puedan ser modificados o revocados, salvo el caso en que la ley permita la renuncia de los recursos” (artículo 107, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos); así como, “…será necesario agotar estos medios de defensa…” (artículo 107, fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos); por tanto, esta es una cuestión que consideramos relevante, ateniendo a que históricamente se le ha dado al amparo, la cualidad de ser un medio de control constitucional que debería estar estructurado -lingüísticamente- para que un neófito del derecho, entienda el por qué y para qué del amparo y sus limitantes. Empero, la técnica procesal y el discurso académico, e incluso la retórica del postulante, han generado un desconocimiento del amparo, por expresiones dogmáticas que se alejan, para que una gobernada o gobernado entendían la verdadera naturaleza del llamado “juicio de amparo”, y sobre todo este principio de definitividad, el cual consideramos altamente relevante en el México del siglo XXI. 

Por lo anterior, debemos concebir al principio de definitividad, como una carga procesal que tiene el accionante para acudir a la jurisdicción constitucional; carga procesal, que muchas veces, ha sido criticada, dado que muchos gobernados han perdido la oportunidad de acceder al amparo, por no cumplir justamente este principio que pretendemos analizar en estas líneas. 

Por lo tanto, podemos analizar al principio en comento, para intentar conceptualizarlo moderadamente, desde diversas aristas. En primer lugar, consideramos que este principio es una restricción constitucional (con sus peculiares excepciones), claramente reguladas por el arábigo 107 de nuestro Código de Códigos; en segundo lugar, la definitividad como presupuesto procesal; tercero, como carga procesal; cuarto, como influyentísimo del recurso extraordinario de casación; y quinto, como una restricción a la garantía constitucional de la debida tutela judicial efectiva, con sus afortunadas excepciones constitucionales, legales y jurisprudenciales.

El magistrado Carranco Zúñiga, en la obra citada, plantea la problemática que ha tenido la definitividad, al tratar de ser justificada -en el foro jurídico-- como un contrapeso a la sobrecarga de trabajo en la instancia constitucional. Sin embargo, la verdadera justificación racional de la existencia al principio multicitado radica en generar “… la seguridad jurídica de las partes, que se integre plenamente la trama procesal, lo cual es totalmente ajeno a los tribunales de amparo.”

Sin embargo, antes de emitir un juicio valorativo y racional definitivo, debemos atender al fundamento histórico de este principio. Parafraseando al maestro Ernesto Gutiérrez y González, así como el Doctor Lorenzo Meyer: para entender una institución jurídica e histórica, debemos saber la génesis y evolución de la misma. Por otro lado, el Doctor Ignacio Burgoa O., así como el ex ministro Juventino V. Castro, sin olvidar al profesor Raúl R. Padilla, han planteado en sus obras, los orígenes de este principio constitucional del amparo, a partir de la Constitución de 1917. Por lo que, se deduce y hay fundamento historiográfico al respecto, que la constitución de 1857 no contemplaba este principio de definitividad, sino que fue a consecuencia del Código Federal de Procedimientos Civiles de 1908, el que lo complementó (exclusivamente en materia procesal civil); y a posteriori, la ley de Amparo de 1919 ratificó tan relevante y restringido principio, para el acceso al proceso de amparo. 

Sobre el punto inmediato anterior, el ex ministro Juventino V. Castro se preguntó: ¿qué es lo que ocurrió o motivó su incorporación al derecho de amparo?, respondiendo lo siguiente: 

“Esto se explica por el fenómeno de asimilación al proceso de amparo con numerosas reglas del recurso extraordinario de casación, muy especialmente cuando dicho recurso -que existió en nuestra legislación a partir del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales del 13 de agosto de 1872 -, fue suprimido en sus distintas materias pues ya se había traslapado con el amparo, pudiendo utilizarse este con mayor amplitud y efectividad que a la casación” 

Por ello, la definitividad esta influenciada por el recurso de casación que se reguló en nuestro orden jurídico mexicano del siglo XIX y que a la postre, fue un precedente para lo que hoy conocemos como principio de definitividad. 

Por lo hasta aquí expuesto: ¿el proceso constitucional de amparo pierde identidad y autonomía al contemplar figuras ajenas al origen mexicano del amparo? ¿esta será la justificación entre las posturas que sostienen que el amparo es un recurso o un proceso autónomo? de no existir el principio de definitividad ¿el amparo se convertiría en un recurso ordinario? con el influyentísimo del recurso de casación, en la ley de amparo de 1919 ¿se logró la institucionalización política de carácter extraordinario del amparo? Las respuestas a estas y otras interrogantes, podrían ser motivo para otras líneas, dado el carácter dogmático y el influyentísimo de catedráticos con corte nacionalista y otros con una visión globalizadora del amparo. Debate que, sin duda sería interesante, pero nos alejaríamos al motivo del planteamiento e hipótesis central de este apartado. 

Finalmente, el principio en estudio es complejo en su conceptualización y considero (apoyado con los comentarios sostenidos con el profesor Julio Cesar Contreras Castellanos), que el amparo en general es “tan técnico”, por el influentísimo de diversas ramas procesales del derecho y la tergiversación de la “técnica legislativa” de los legisladores del siglo XIX. Sin olvidar, lo argumentado líneas arriba: la técnica procesal, el discurso académico y la retórica del postulante, han generado un desconocimiento del amparo, para que una gobernada o gobernado entendían la verdadera razón de ser del proceso constitucional de amparo, y sobre todo este principio de definitividad, el cual consideramos altamente relevante en el México que vivimos.

Justo por ello, exhorto a las y los operadores del sistema, que, bajo la nueva corriente constitucional, la transparencia y la democratización de la justicia mexicana, intentemos modernizar el discurso del amparo, dado que por lo técnico procesal que es, muchos gobernados no entienden las porciones normativas que lo fundamentan. Recordemos que la ley es para el gobernado, no para el abogado. 

Líneas arriba, sostuvimos y emitimos una critica respecto a la connotación: “principio de definitividad”, para denominarle “principio de irrecurribilidad del acto reclamado en sede ordinaria”, como lo sostiene el Magistrado Joel Carranco Zúñiga, bajo el argumento toral de que, se entiende por “definitivo”, aquello que “decide, resuelve o concluye”, por tanto dicho adjetivo calificativo, podría considerarse una contradicción lingüística, lógica e incluso bajo términos del “derecho convencional” y de la “teoría de la cuarta instancia”, la expresión denominada “principio de definitividad” no se amolda a las necesidad procesales y de técnica necesarias, para evitar confrontaciones ideológicas y de acceso a la justicia.        

       

III. REGULACIÓN NORMATIVA DEL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD Y LA PREPARACIÓN DEL AMPARO DIRECTO POR ERRORES “IN PROCEDENDO”.

1. Regulación normativa del principio de definitividad: limitaciones, justificaciones y parámetros convencionales. 

Como ya lo adelantamos líneas arriba, este principio tiene su fundamento constitucional en el artículo 107, fracciones III, IV y XII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mientras que sus preceptos legales, los encontramos en los arábigos 61, fracciones XIV, XVIII, XIX y XX, sin olvidar las porciones normativas bajo los numerales 170,  fracción I, 171 y 182 de la Ley de Amparo vigente; así como, un conjunto de criterios emitidos por nuestros tribunales constitucionales, quienes a lo largo de un proceso histórico, desde la quinta época, han formado precedentes para hablar de una “irrecurribilidad del acto reclamado, en sede ordinaria”, desde la óptica jurisprudencial. 

No pretendo trascribir lo regulado en nuestro orden jurídico mexicano, sino en argumentar que este principio se caracteriza por ser una limitante para el ejercicio de la acción de amparo, toda vez que al ser considerada una causa de improcedencia y al ser de estricto cumplimiento -oficioso- para el juzgador de amparo, dicho “presupuesto procesal” debe ser cumplido por el accionante, atendiendo a que una de las “expectativas de derechos” de una parte litigiosa, consiste en presentar oportunamente los medios ordinarios de defensa que se tiene en un proceso, para que una vez concluidas las cargas procesales, se tenga la posibilidad de ejercer una acción constitucional, previa sustanciación de un proceso ordinario. 

Es de explorado derecho, que la gran cantidad de procesos ordinarios tienen sus medios de impugnación (sean estos verticales u horizontales); pero, ¿qué pasa con aquellos procesos que no tiene medios de impugnación? ¿qué ocurre con los procesos sumarios que normativamente no contemplan forma de inconformase ordinariamente? Justamente eso es lo extraordinario del proceso constitucional de amparo, los abogados que postulamos la materia debemos ser eternos aprendices de la normatividad, críticos y sobre todo estudiosos del orden jurídico mexicano, antiguo y contemporáneo, para evitar imponer “verdades” o creer que un criterio es absoluto o concebirse “colonizador” en determinados criterios. Es más, la postura del “amparista” debe ser como aquella leyenda de Sísifo y evitar valoraciones equivocas que se quedaron en los siglos pasados. Debemos estudiar la norma, sin calificarnos como especialistas, dado que la materia de amparo, consideramos, es compleja por lo ya anotado en el apartado anterior, así como por la problemática de las configuraciones normativas de 1908 a la fecha. Sin olvidar, que el derecho de amparo es eminentemente procesal constitucional, obligándonos a estudiar todas las ramas del derecho a través de una metodología y una dogmática cimentada en la crítica racional.          

Aunado a lo anterior, no podríamos analizar diversas excepciones al principio de definitividad en materia de amparo penal, sin aplicar por analogía, los criterios emitidos por Tribuales Colegiados de Circuito en materia Administrativa de 1975, 1988 y 2000, los cuales generaron la autonomía del llamado “Amparo administrativo” y definió la naturaleza jurídica del principio tan citado en estas líneas. 

Otro ex ministro de la Corte, sostiene que la definitividad “… limita los juicios constituciones, obligando a los promoventes al agotamiento previo de todos los recursos, juicios o medios de defensa antes de acudir al amparo, para dar a la autoridad (…) la oportunidad de enmendar a través de los recursos que señala la ley, las violaciones a que hubiera poder incurrido.” Pareciera ser, que este principio respeta tanto la “jurisdicción ordinaria”, que, para evitar conflictos interpretativos, la denominada “definitividad” permite darles “autonomía” a los jueces ordinarios para que en segunda instancia se logre enmendar y legitimar los poderes judiciales estatales; empero, hay criterios legales y jurisprudenciales que sostienen lo contrario y justamente, en este proceso dialectico aparecen sus excepciones. 

Sin olvidar, que si la definitividad se arguye como una opción para poder enmendar errores judiciales o de mala aplicación del derecho ¿qué pasa con el control difuso? Hay criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que sostiene que los Jueces nacionales constituyen una extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (R. 2006225), por lo tanto: pueden, deben y están obligados a pensar como “juzgadores interamericanos” (por ridículo o absurdo que se lea); por tanto, ciertas porciones normativas relativas a las excepciones al principio de definitividad, quedan superadas como lo analizaremos en el siguiente apartado.

2. El “principio de irreparabilidad” en materia de amparo: La preparación del amparo directo, por errores “in procedendo”.

Regularmente, al hablar del principio de definitividad los operadores jurídicos estimamos la vía indirecta del proceso constitucional de amparo; toda vez, que el amparo directo, representa la vía donde podemos alegar, argumentar y criticar las valoraciones emitidas por un tribunal, al momento de fallar un “negocio judicial”. 

Las decisiones de estos tribunales, las conocemos como sentencias, laudos o resoluciones que ponen fin a un proceso. Sin embargo, a pesar de que el amparo directo se podría homologar -pragmáticamente- a un “remedio procesal”, dado el influyentísimo casacionista que tiene; desde 1929, opera aquel criterio -citado por el ex ministro Ricardo Couto -de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación- respecto a que ciertas valoraciones (decisiones), emitidas por un tribunal, debieron ser impugnables a priori -durante la secuela procesal ordinaria o sumaria- so pena de no otorgar el amparo. Lo anterior, ateniendo a que “…para que el amparo proceda será necesario, por una parte, que se hayan agotado los recursos que las leyes comunes concedan para la reparación del agravio y, por otra parte, que la actuación violatoria ocasione un perjuicio…”.

Lo hasta aquí argumentado, constituye la génesis del “pariente en segundo grado, en línea colateral” del principio de definitividad (nótese comillas); toda vez, que el principio de irreparabilidad “… significa que por regla general no pueden reclamarse en el amparo indirecto los actos intraprocesales o intraprocedimientales, pues debe esperarse que se dicte la resolución (llamada “definitiva”) que ponga fin al procedimiento…”. 

Dicho principio de irreparabilidad, tiene su fundamento histórico legal, en el antiguo arábigo 114, fracción IV y 161 de la Ley de Amparo, promulgada el pasado 30 de diciembre de 1935. Hoy en día, dicho principio de irreparabilidad, obra en las porciones normativas de los numerales 171 y 182 de la Ley de amparo vigente, las cuales -sistemáticamente- nos remiten a los preceptos 172 y 173 del mismo ordenamiento jurídico, que enlistan las violaciones procedimentales que afectan la defensa del quejoso, trascendiendo al resultado del fallo, en las materias: administrativa, civil, agraria, laboral y penal (tanto del sistema tradicional, como del acusatorio y adversarial), respectivamente.     

Por lo hasta aquí expuesto, de nueva cuenta el maestro Juventino V. Castro, se preguntó: ¿de dónde obtuvo el legislador el sistema de enumeración concreta de las violaciones a leyes del procedimiento, y el contenido mismo de ellas, referentes al emplazamiento, representación, probanzas, confesiones, careos, jurados, y cuestiones similares?

Respondiendo:

“…pues definitivamente del recurso de casación de nuestras leyes procesales. Concretamente del artículo 714 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal y Territorios de 1884, y del artículo 516 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito y Territorios Federales de 1894, que inclusive contienen una enumeración más amplia de los casos incluidos en nuestras leyes de amparo.” 

De nueva cuenta, la historia es un profeta con la mirada vuelta atrás; dado que si bien es cierto, este criterio era operante en 1929 para la materia civil, a lo largo de las reformas a la ley de amparo de 1935-1936, hasta llegar a la reforma constitucional del 6 de junio de 2011 y la Ley de Amparo de 2013, dichas “violaciones procedimentales que afectan la defensa del quejoso, trascendiendo al resultado del fallo”, se trasladaron como un regla genérica para el amparo directo en diversas materias y con ello la permanencia del principio de irreparabilidad en materia de amparo. 

Nótese, dicha regla tiene sus excepciones en el “amparo” y “el novedoso amparo adhesivo” en materia penal; sin embargo, resulta relevante estos precedentes, para fines de asegurar que nuestro Amparo Directo Penal, partiendo de lo supra narrado, está en un proceso de homologación tergiversada -por no decir que ya lo está- con el Amparo Directo Civil, respecto al agotamiento, a priori, de los medios ordinarios de impugnación regulados en el Código Nacional de Procedimientos Penales.   

Nos explicamos. 

El pasado viernes 13 de abril de 2018, se publicó la tesis, bajo número de registro 2016595, en el Semanario Judicial de la Federación. Al tratarse de un criterio emitido por el Pleno en Materia Penal del Primer Circuito, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 16 de abril de 2018, donde básicamente se impuso el siguiente criterio, que trascribimos en cuatro arábigos -con su correspondiente título- para su análisis y entendimiento: 

1. Sobre las etapas preliminares o intermedias del proceso penal acusatorio, adversarial y oral.

“… el procedimiento penal acusatorio se encuentra dividido en una serie de momentos o etapas, cada una con funciones específicas, las cuales se van sucediendo irreversiblemente unas a otras, lo que significa que superada una no existe posibilidad de renovarla o reabrirla de acuerdo al principio de continuidad previsto en el artículo 20, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; asimismo, que en el apartado B del precepto legal citado, permanecieron diversas hipótesis que no resultan acordes a la estructura, naturaleza y fines del sistema penal acusatorio, respecto al análisis de violaciones cometidas en etapas distintas a la de juicio oral, específicamente las fracciones VIII, IX, XII y XIII, donde se previeron como violaciones a las leyes del procedimiento con trascendencia a las defensas del quejoso, supuestos que se materializan en las etapas preliminar o intermedia del juicio oral.” (lo cursivo es nuestro). 

2. Funcionalidad del proceso de amparo, acorde a la estructura y naturaleza del procedimiento penal acusatorio y oral. 

“… con la finalidad de que el juicio de amparo funcione acorde a la estructura y naturaleza del procedimiento penal acusatorio y oral, conforme al citado artículo 20, de una interpretación conforme con la Constitución del artículo 173 mencionado, sólo podrán ser objeto de revisión constitucional, en sede de juicio de amparo directo, las violaciones que se actualicen durante la tramitación de la etapa de juicio oral, sin que sea posible su estudio cuando se hayan cometido durante las etapas preliminar o intermedia del procedimiento penal.” (Lo cursivo es nuestro).

3. El juicio de amparo directo, en materia penal: la etapa de juicio.

“… la materia del juicio de amparo directo, tratándose del nuevo sistema de justicia penal, deberá consistir exclusivamente en analizar lo actuado durante la etapa de juicio oral, sin incluir decisiones tomadas en etapas previas por una autoridad jurisdiccional distinta, relativas a situaciones cuyo debate no pudo ser retomado o reabierto en aquella etapa, lo que es congruente con el artículo 75 de la ley referida, en el sentido de que en las sentencias que se dicten en los juicios de amparo se deberá apreciar el acto reclamado tal y como apareció probado ante la autoridad responsable; sin que sea posible admitir o tomar en consideración pruebas no rendidas ante ella, salvo cuando no se hubiere tenido la oportunidad de hacerlo”.  

4. La contradicción, en el proceso penal acusatorio, adversarial y oral: La exclusión de pruebas, producto de violación de derechos fundamentales.  

  

“… las partes en el procedimiento se encuentran obligadas a hacer valer sus inconformidades en la etapa correspondiente, así como a combatirlas a través de los medios de impugnación a su alcance; en el entendido que, de no hacerlo, se agota la posibilidad de solicitarlo y el hecho de que la exclusión de pruebas producto de la violación de derechos fundamentales no pueda plantearse de nueva cuenta en el juicio oral, no impide que la defensa del acusado cuestione el valor de las pruebas, con la finalidad de desvirtuar la hipótesis de acusación.” 

De la tesis fragmentada en los cuatro arábigos anteriores, advertimos que procederá el proceso constitucional de amparo en materia penal, en la vía directa, respecto a lo que acontezca en la “etapa de juicio”, esto con el propósito de que funcione la estructura y naturaleza del proceso penal acusatorio, adversarial y oral, bajo los términos del arábigo 20 constitucional, por lo que las porciones normativas del artículo 173, apartado B, consistentes en las fracciones VIII, IX, XII y XIII no son compatibles con el principio de irreparabilidad y por ello, se abre la puerta para la procedencia del amparo indirecto en materia penal, respecto al contenido de las fracciones antes citadas. Con la aclaración, que estamos obligados a ejercer -en su máxima expresión- los medios ordinarios de defensa e inclusive las incidencias conducentes, reguladas en el Código Nacional de Procedimientos Penales, para sentar las bases o inclusive ejercer el amparo indirecto bajo el argumento de actos en proceso de ejecución irreparable.

Finalmente, debemos reflexionar y advertir que nuestra Ley de Amparo requiere una reforma especifica en materia de amparo indirecto y directo en materia penal, con el propósito de transparentar las causales de procedencia e improcedencia, de manera más clara a la que por cierto ya están reguladas; certeros estamos, que bajo interpretaciones ontológicas, sistemáticas, progresivas, históricas y demás, los operadores jurídicos podemos colmar nuestras interpretaciones con los criterios del Semanario Judicial de la Federación; empero, recordemos que el principio de definitividad al ser tan estricto, que a veces advertimos que algunos jueces “juzgan al postulante”, olvidando que la acción de amparo la ejerce un gobernado, que no es perito en derecho. 

Bien lo arguye el Magistrado Joel Carranco Zúñiga: 

“… la ley es demasiado sofisticada, compleja, llena de sorpresas en que aparecen dispersos los recursos, convirtiendo la labor del abogado y del juez es una especie de reto a la inteligencia para detectar el recurso apropiado que tenga la suficiente fuerza de destruir el acto de autoridad.

Es lamentable presenciar en el foro jurídico cómo hasta los tribunales federales se disputan la razón, para definir si un recurso procede o no en contra del acto que reclamó el quejoso en su demanda de amparo, debido a que no siempre es evidente a una inmediata aproximación interpretativa el medio de defensa con que se debe combatir el acto de autoridad, ni siquiera para quienes juzgan; muestra irrefutable son las constantes contradicciones de tesis entre diversos tribunales colegiados en que exponen argumentos de variada índole sobre los recursos ordinarios, hasta que la Suprema Corte decide el criterio a prevalecer.”

IV. LAS CAUSALES DE EXCEPCIÓN -CONSTITUCIONAL, LEGAL Y JURISPRUDENCIAL- EN TRATÁNDOSE DEL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD. 

Para este apartado, no nos resta más que invocar las fracciones III, IV y XII del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como el artículo 61 fracción XIV, XVIII y XX, así como los arábigos 170, 171 y 172  de la Ley de Amparo y la Jurisprudencia emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de la Contradicción de tesis 82/99-SS y demás criterios de la Primera y del Pleno mismo, en donde se deprenden las excepciones constitucionales, legales y jurisprudenciales, respectivamente, al principio de definitividad, para el ejercicio de la acción de amparo sin la necesidad de agotar los medio de impugnación ordinarios. 

Como primer punto, tenemos a los casos donde la legislación aplicable, al caso en concreto, permita la renuncia de los recursos. La doctrina jurídica ha reconocido la posibilidad de renunciar a los recursos ordinarios, a entero perjuicio de las partes. Verbigracia, en materia mercantil, el artículo 1053, fracción IV, relacionado con los artículos 1051 y 1052 del Código de Comercio, regulan dicha posibilidad (R.181280); empero, en el Código de Procedimientos Civiles del Estado de México, el arábigo 1.361 impone que los recursos no son renunciables, por tanto, en materia mexiquense será obligación del litigante agotar los medios de impugnación, consistentes en la revocación, apelación o queja, según proceda. Por lo tanto, es obligación de los operadores revisar la legislación aplicable y constatar si es posible la renuncia a impugnar, para que directamente sea viable ejercer la acción de amparo. Respecto al contenido del artículo 95 del Código Nacional de Procedimientos Penales, será en el apartado final donde indaguemos y fundamentemos la viabilidad de renunciar o no a recursos en materia penal.     

Como segundo punto, aparece la excepción al principio de definitividad en tratándose de amparos directos en materia de derecho privado, familiar y de ejecución penal, toda vez que el propio arábigo 107, fracción III, inciso a), dispone que se tendrá que cumplimentar el principio de irreparabilidad y al mismo tiempo contemplar la definitividad, a excepción de casos donde se afecten derechos de menores o incapaces, al estado civil, al orden o estabilidad de la familia ni en los de naturaleza penal promovidos por el sentenciado. 

Como tercer punto, los actos en proceso cuya ejecución sea de imposible reparación, fuera de proceso o después de concluido este. Al respecto, son pocos en nuestro orden jurídico, dado que en estos casos surgirían el arresto e inclusive la multa, así como la imposición de una medida cautelar consistente en la fijación de una pensión alimenticia (bajo determinados supuestos muy específicos); nótese, en materia penal tenemos un acto de dicha naturaleza que era común en el sistema tradicional: el auto de formal prisión y el actual auto de vinculación a proceso.  

En cuarto punto, aparece la excepción a agotar medio de defensa alguno, respecto a las personas extrañas al proceso, sea esta genérica o por equiparación, la cuales se presentan más en el derecho laboral, mercantil, civil y familiar. Empero, es de explorado derecho -nacido de tesis aisladas y de jurisprudencia, que en materia penal si opera la persona extraña a proceso o “juicio”, bajo la denominación de “persona extraña equiparable”. 

Aunado a lo anterior, estás son las excepciones al principio de definitividad: 

1. Cuando se trate de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la liberad persona fuera de procedimiento, incomunicación, deportación o expulsión, proscripción o destierro, extradición, desaparición forzada de personas o de los actos prohibidos por el arábigo 22 de la Constitución Política de los estados Unidos Mexicanos. 
2. Actos de autoridad relativas a la incorporación forzosa al ejecito, armada o fuerza aérea nacional. 
3. Contra ordenes de aprehensión o reaprehensión. 
4. Autos que establezcan providencias precautorias en materia penal.
5. Determinaciones que impongan medidas cautelares restrictivas de la libertad.
6. Orden de arresto. 
7. Orden genérica que afecte la libertad personal de las personas, siempre y cuando no se trate de sentencia definitiva en el proceso penal. 
8. Cuando para la procedencia del recurso o medio de defensa, se sujete a interpretación adicional. 
9. Cuando para la procedencia del recurso o medio de defensa, el fundamento legal sea insuficiente para determinar su procedencia.
10. Respecto de los cuales, la ley que los rige, exija mayores requisitos que los que prevé la ley de amparo, para suspender su ejecución.  
11. En materia de amparo contra normas generales, cuando se impugna con motivo del primer acto de aplicación. 
12. Actos o resoluciones respecto de los cuales, la ley que los rige, no contemple la suspensión de acto de autoridad de su ejecución, con la interposición de los recursos o medios de defensa ordinarios que procedan en su contra. 
13. Aquellos en los cuales los recursos ordinarios o medios de defensa legales, se encuentren previstos en un reglamento y en la ley que este regula no se contemple su existencia. 
14. Si no se informa al administrado, el recurso procedente, bajo los términos del arábigo 3ro, fracción XV de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. 
15. Respecto del auto en que el presidente de la Junta de Conciliación y Arbitraje desecha la tercería excluyente de preferencia. 
16. Contra una orden verbal.
17. Si el acto reclamado carece de fundamentación. 
18. Cuando vía conceptos de violación, se aleguen violaciones directas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 

Finalmente, la fracción XII del artículo 107 de la Carta Magna, contempla que en los actos de autoridad en donde se violenten las garantías constitucionales contempladas en los artículos 16 en materia penal, 19 y 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no será necesario agotar medio ordinario alguno.       

V. EL PRINCIPIO DE IRRECURRIBILIDAD DEL ACTO RECLAMADO EN SEDE ORDINARIA Y SUS EXCEPCIONES: BAJO LA TÓPICA DEL SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO, ADVERSARIAL Y ORAL.

a) El recurso ordinario innominado del artículo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales: la desigualdad procesal entre la víctima y el imputado.

El sistema procesal pena acusatorio y adversarial no solamente contempla los medios ordinarios de defensa, que se regulan topográficamente en el Código Nacional de Procedimientos Penales en el titulo XII (recurso de revocación y apelación); sino que, de manera literal, el arábigo 258 del ordenamiento penal antes aludido refiere taxativamente la procedencia, oportunidad y legitimación del denominado medio ordinario de defensa -innominado- de dicha porción normativa. 

Siguiendo la línea del magistrado Jorge Ponce Martínez, este medio ordinario de impugnación es privilegiado a la víctima y ofendido, contra las resoluciones ministeriales denominadas: i) abstención de investigación, ii) archivo temporal, iii) aplicación de un criterio de oportunidad y iv) no ejercicio de la acción penal. Pero, ¿qué pasaría con las determinaciones ministeriales que agravien al imputado? 

El Magistrado de la Ciudad de México, antes citado, refiere en su Código anotado lo siguiente:

“Este artículo autoriza la posibilidad de impugnación solamente para la victima u ofendido, pues parte de la base de que se trata de determinaciones del Ministerio Público adversas a sus intereses; sin embargo, consideramos que una interpretación del precepto desde el punto de vista del principio de igualdad procesal pone de relieve que el derecho al recurso (ante el Juez de Control), también lo tiene el imputado y su defensor, cuando la resolución del Ministerio Publico consisten en la negativa de aplicación del criterio de oportunidad solicitada por cualquiera de estos últimos sujetos (imputado o defensor)”              

Complementado lo anterior, el profesor José Ovalle Fabela expresa que “… la igualdad de las partes en el proceso (…) no es sino una manifestación particular del principio general del constitucionalismo liberal, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Este principio de igualdad fue cuestionado a finales del siglo XIX por quienes sostenían que en una sociedad caracterizada por las desigualdades sociales y económicas, dicho principio no era una garantía de justicia, sino una ratificación jurídica de las desigualdades.” Asimismo, en palabras del Doctor Juan Andrés Hernández Islas, cuando se pronuncia respecto al principio de igualdad, expresa: “Nunca habrá igualdad de las partes”, atendiendo al hecho notorio procesal, consistente en que por lo menos, en materia procesal penal, al existir la duda razonada y la absolución a causa de ésta, así como la retroactividad de la ley penal, por favorecer al inculpado, constituyen premisas que se contraponen al principio de igualdad procesal, de la cual nos hablaban los tratadistas y operadores de la materia. Por tanto, podríamos justificar al legislador federal, al darle personalidad activa en la causa y en el proceso a la víctima y ofendido, en ser los monopolizadores de dicho medio ordinario de impugnación, dado que históricamente estos (las víctimas y ofendidos), carecían de mecanismos legales ordinarios, para el acceso a la justicia. Sin embargo, como ya lo anotamos en líneas superiores, si el imputado se agravia por una determinación negativa al principio o criterio de oportunidad que pueda promover en sede ministerial ¿podrá impugnar vía amparo indirecto dicha determinación ministerial? 

La respuesta a esta interrogante, ya se encuentra contenida en la tesis aisladas bajo número de Registro 2019452, donde refiere que el acto reclamado tiene lugar dentro del proceso penal, por tanto esté entraña una ejecución de imposible reparación y, por ende, puede presentarse el amparo indirecto, debido a que si esa determinación ministerial es favorable al imputado, se extingue la acción penal conforme al arábigo 257 del código nacional; empero, si le es desfavorable dicha determinación, está le afectará irreparable e inmediatamente en su esfera jurídica, y le provocará un agravio inmediato, como se advierte del artículo 107, fracción V, de la Ley de Amparo, pues aun cuando lo emite el Ministerio Público, el acto no puede escindirse, ni desvincularse de la etapa en que ello se determina. Es decir, no puede hacerse abstracción del contexto procesal en que la Representación Social emite esa determinación. 

Sin perjuicio a lo anterior, en el caso en concreto el imputado podrá ejercer la acción de amparo, sin la necesidad de agotar medio ordinario alguno o de preparar su proceso de amparo en la vía directa; empero, si la justificación del mal llamado principio de definitividad, es evitar cargas laborales de la jurisdicción federal, cargas procesales del orden común o la posibilidad de que la jurisdicción ordinaria enmendé sus errores de interpretación, advertimos una incongruencia al respecto. 

Sin olvidarnos, que este medio de impugnación -regulado en el arábigo 258 del Código Nacional de Procedimientos Penales- esta con dedicatoria para la victima y ofendido; empero, le da la posibilidad al imputado de evitarse un remedio procesal y ejercer la acción de amparo en toda la extensión de la palabra.

b) La renuncia al medio ordinario de defensa: una interpretación del artículo 95 del Código Nacional de Procedimientos Penales. 

El artículo 95 del Código Nacional de Procedimientos Penales, dispone que los plazos procesales podrán ser renunciados; pero, esta porción normativa no quiso decir o reconocer “…una renuncia al recurso que, en su caso, se quisiere promover…”. Por otro lado, el artículo 460 del Código Nacional de Procedimientos Penales, establece la pérdida del derecho a recurrir una resolución “…cuando ha sido consentida expresamente, pero ello tampoco puede considerarse como el derecho a renunciar a un medio ordinario de defensa…”, toda vez que el precepto sólo dispone: cuál es la consecuencia lógica-jurídica que acarrea el acto de consentir una determinada resolución judicial. 

Por lo tanto, bajo los términos de la tesis aislada con el número de Referencia 2017471, se concluye que el Código Nacional de Procedimientos Penales, “… no establece explícitamente la posibilidad de renunciar al derecho de recurrir la sentencia condenatoria dictada en el procedimiento abreviado y, por esa razón, aun cuando el quejoso haya manifestado su voluntad de renunciar a su derecho a apelar y al plazo para hacerlo, no puede considerarse que se configura la excepción al principio de definitividad, contenida en el artículo 170, fracción I, párrafo tercero, de la Ley de Amparo, esto es, que la ley procesal penal permita la renuncia de los recursos ordinarios para hacer procedente inmediatamente el juicio de amparo directo.^”

Aunado a lo anterior, debemos contemplar que estamos frente a una tesis aislada, que se pronuncia respecto a la forma de terminación anticipada, denominada: “procedimiento abreviado” y que bajo los términos de los arábigos 217, 221 y demás aplicables de la Ley de Amparo, su ejercicio no es obligatorio, sino meramente orientador. Por lo tanto, si algún defensor o asesor público o privado, incluyendo al Ministerio Publico, quisiera advertir la posibilidad de la operación de alguna “interpretación adicional” para la procedencia del amparo indirecto, por la renuncia del derechos al recurso, bien podrían sentar las bases, soportar los criterios tradicionalistas o humanistas de nuestros jueces de control y de Amparo, para tratar de debatir y confrontar el estricto derecho de la procedencia de los medios de impugnación ordinarios, bajo una interpretación conforme y por persona.           

c) La ejecución de penas y el juez de ejecución penal: la lesión cierta, inmediata e indirecta de un derecho sustantivo.   

Conforme al artículo 61, fracción XVIII, inciso b), de la Ley de Amparo, previo al ejercicio de la acción constitucional se deben agotar los medios ordinarios, de no ser así, el amparo indirecto será improcedente, atendiendo a que éste constituye un medio de defensa extraordinario. Sin embargo, de una interpretación que se desprende del criterio bajo el número de Referencia 2020657, el precepto legal invocado prevé excepciones al referido postulado; entre ellas, encontramos los actos tendentes a “… afectar la libertad personal del agraviado, la cual puede darse tanto de manera directa como indirecta…”. 

Por lo tanto, de lo expuesto en el párrafo inmediato anterior, se actualiza la excepción al principio de definitividad, cuando en el proceso constitucional de amparo el quejoso controvierte la resolución judicial que desecha de plano, o niega, la solicitud de beneficios preliberacionales. Toda vez, que conforme a su naturaleza jurídica, es un acto que afecta indirectamente su libertad personal y su esfera de derechos, pues aun cuando tal privación es a causa de la sentencia condenatoria, dictada en el proceso penal, continuará restringido de la misma forma, como consecuencia de dicha determinación que posee esas características, pues al margen de que se le haya desechado de plano su solicitud, o negado, lo cierto es que infaliblemente en cualquiera de dichas hipótesis, el agraviado-reo no consigue satisfacer su pretensión, que es la del beneficio preliberacional solicitado.. 

Por ello, la “resolución respecto a la solicitud de beneficios preliberacionales” determina la permanencia del sentenciado, en su situación de privación de libertad personal, pudiendo afectar su reinserción social; toda vez, que lo que éste pretende -a través de la petición ante el Juez de ejecución- es de tales características, que “… pueda compurgar su pena de prisión en menor tiempo o realizarlo en condiciones distintas al internamiento como incentivo para lograr satisfactoriamente dicha reinserción; pero al desestimarse, desecharse o negarse la solicitud, se fija la estadía del sentenciado en su situación de privación de la libertad personal…”.

Lo mismo ocurre, en el traslado de un sentenciado a otro centro penitenciario. En la tesis aislada, bajo el número de Referencia 2020165, se determinó que constituye una carga procesal, de la persona privada de la libertad en su modalidad de reo o sentenciado, “…agotar previamente la instancia correspondiente ante el Juez de ejecución penal…”; sin embargo, de conformidad con los arábigos 51, 52, 116 y 117 de la Ley Nacional de Ejecución Penal, “…el traslado de un sentenciado que compurga una pena de prisión firme se considera, en dicha legislación, como una condición de internamiento susceptible de control por parte del Juez de ejecución penal y que, incluso, su análisis puede realizarse posteriormente a la ejecución material del traslado en determinados casos de naturaleza urgente.” Por lo cual, se concluye 

“… que cuando el acto reclamado consista en una orden de traslado de un centro de reclusión a otro emitida y ejecutada por autoridad administrativa o penitenciaria sin control previo de un Juez de ejecución, se actualiza la excepción al principio de definitividad establecida en el párrafo segundo de la fracción XX del artículo 61 de la Ley de Amparo, pues si bien el artículo 18 de la Constitución Federal establece la posibilidad de que la Federación y los Estados puedan celebrar convenios para que los sentenciados extingan las penas en establecimientos penitenciarios dependientes de una jurisdicción diversa y que, de igual manera, para el caso de internos que requieran medidas especiales de seguridad, en términos de la ley, pueden establecerse restricciones a sus comunicaciones, entre otras medidas de vigilancia especial, lo cierto es que la contravención a esta disposición constitucional, que tiene por objeto los fines constitucionales que establece el propio artículo 18 en materia de reinserción social, podría implicar actos de autoridad que constituyan violaciones directas a este dispositivo constitucional, así como a las convenciones y tratados internacionales en materia de normas mínimas para las personas privadas de la libertad en centros de reclusión…”. 

Lo anterior, sin soslayar que también se debería de ponderar: si se actualiza la regla de procedencia del amparo indirecto, en relación a que si el acto reclamado (emitido por el Juez de Ejecución), afecta al promovente en “grado predominante o superior”.  

Finalmente, de los dos criterios citados con antelación, se describen dos excepciones al principio de definitividad, que bien podrían sistematizaste con actos que podrían violentar la ontología y axiología de la garantía constitucional de la reinserción social, contemplada en el arábigo 18 Constitución; sin embargo, no debemos descartar los medios ordinarios de defensa que regula la Ley Nacional de Ejecución Penal (revocación y apelación), dado que en determinados supuestos, se deberá agotar el recurso ordinario y bajo e riesgo de parecer ridículo, ateniendo a la calidad del Juez de Ejecución de Penas, cabría preguntarnos: ¿existirá la posibilidad de ejercer el “proceso de nulidad” ante el Tribunal Federal o Estatal de Justicia Administrativa, respecto a las determinaciones del Juez de Ejecución, previo al ejercicio de la acción de amparo, con la posibilidad de establecer una “estrategia jurídica dual” para los intereses del reo?             

d) Los actos en juicio, cuya ejecución sean de imposible reparación: a priori y a posteriori del proceso. 

Bajo los términos del artículo 170 de la Ley de Amparo, en su fracción I, se establece: “Se entenderá por sentencia definitiva o laudo, los que decidan el juicio en lo principal; por resoluciones que pongan fin al juicio, las que sin decidirlo en lo principal lo den por concluido. En materia penal, las sentencias condenatorias, absolutorias y de sobreseimiento, podrán ser impugnadas por la victima u ofendido”; además, in fine de dicha porción normativa se esclarece: “En materia penal, el proceso comienza con la audiencia inicial ante el Juez de control…”.

De lo anterior, advertimos la premisa mayor para comprender ¿Cuándo comienza el proceso penal acusatorio, adversarial y oral? Toda vez que, bajo conceptos de la teoría general del proceso tradicional, es sabido que el proceso, la maquinaria técnico-procesal, inicia con la presentación de la demanda (en tratándose del derecho procesal privado); empero, hay criterios en materia civil, donde se ha llegado a debatir sobre si la demanda inicial -en derecho privado- da o no inicio al proceso. La misma problemática podríamos asentarla en materia penal: La presentación de la denuncia, querella o acto equivalente ¿da inicio al proceso?

Algunos tratadistas -de corte procesal- podrían criticar severamente el contenido del articulo 170 de la Ley de Amparo, sin embargo, de no existir esta porción normativa, nos resultaría complejo determinar ¿qué actos de autoridades son procedentes o no al proceso constitucional penal? Por tanto, el legislador sentó las bases metodológicas para establecer los actos en proceso, que se pueden ventilar fuera del mismo o después de concluido éste.

Aunado a lo anterior, la fracción XII del artículo 107 de la Carta Magna, contempla que los actos de autoridad que violenten las garantías constitucionales que se regulan en los artículos 16 en materia penal, 19 y 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, abra la posibilidad de ejercer la acción de amparo, sin la carga de agotar recursos ordinarios, previos, a la promoción del medio de control de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad 

Entre ellos, podemos mencionar: i) orden de aprehensión, ii) orden de reaprehensión, iii) detención en caso urgente, iv) orden de comparecencia (incluso el citatorio mismo), v) cuando se trate de actos que importen peligro de privación de la vida, vi) actos que importen ataques a la liberad persona fuera de procedimiento, vii) actos de incomunicación, viii) actos de deportación o expulsión, ix) actos de proscripción o destierro, x) acto de extradición, xi) acto relativo a la desaparición forzada de personas y xii) actos prohibidos por el arábigo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, impuesto como sanción (no como “formas de torturar”), que comprenden: la mutilación, infamia, marcas, azotes, palos, tormentos, multa excesiva, confiscación de bienes, penas inusitadas y trascendentales, xiii) la imposición de medidas cautelares y de providencias precautorias, xiv) el auto de vinculación a proceso, xv) el arraigo domiciliario, xvi) los conflicto competencial por razón de territorio, cuando tenga como consecuencia el traslado del quejoso, por razones de seguridad, de un centro penitenciario a otro, contra la resolución que lo dirime y xvii) desaparición forzada de personas; asimismo, bajo posturas de ultraactividad de la ley penal tradicional: xviii) las resoluciones respecto al incidente de libertad por desvanecimiento de datos y xix) la resolución que fija el monto y la forma de garantizar el derecho fundamental de “libertad provisional bajo caución”.    

Sobre el listado anterior, el Doctor Alberto del Castillo del Valle hace varios planteamientos de interés sobre las resoluciones respecto al incidente de libertad por desvanecimiento de datos, arguyendo que bajo la tópica del sistema procesal penal acusatorio y adversarial, dicha incidencia no esta regulada. Sin embargo, dados los efectos de ultraactividad de las leyes procesales, hoy abrogadas, podría existir la posibilidad de que aun existan o puedan existir incidencias al respecto ante los juzgados tradicionales que siguen aplicando las diferentes normatividades procesales del denominado proceso tradicional, en las entidades federativas; asimismo, nuestro profesor arguye que las resoluciones que fija el monto y la forma de garantizar el derecho fundamental de “libertad provisional bajo caución” está contemplada en el sistema tradición; empero, bajo un argumento por analogía, dicha porción normativa -hoy abrogada constitucionalmente- es aplicable respecto a aquellas medidas cautelares impuestas en sede ministerial o ante juez de control, relativas a la medida cautelar de garantía económica. Finalmente, argumenta y critica la procedencia del amparo indirecto respecto a la imposición de “providencias precautorias restrictivas de la libertad”, asegurando sobre este último aspecto que, estas providencias “restrictivas de la libertad” (queremos entender personales), no están reguladas en el artículo 138 fracciones I y II del Código Nacional de Procedimientos Penales. 

Finalmente, el profesor, adiciona los siguientes actos de autoridad en materia penal: la citación para que al imputado se le ordene declarar ante el ministerio público; declaratoria de legalidad de la detención (con sus complicaciones forenses); orden de cateo; autorización de comunicaciones privadas; decreto de suspensión provisional del procedimiento; negativa de admitir medios de prueba ante Juez de control en audiencia inicial; omisión de auxiliar al indiciado a hacer que comparezcan testigos; entre otros, ampliamente citados en la obra de referencia.   

Y justo entramos a un acto de autoridad que se presenta dentro del proceso penal, que ha sido materia de muchas interpretaciones dogmáticas y pragmáticas; consistente en, la exclusión de medios de prueba, durante la etapa de investigación y la intermedia.  

Resulta importante referir que la exclusión, no admisión o desechamiento de los medios de prueba, como regla, no puede considerarse un acto de autoridad dentro del proceso penal, que pueda generar una afectación a un derecho sustantivo (ejecución de imposible reparación), atendiendo a que, previo al amparo indirecto, es procedente un recurso ordinario previsto en el artículo 467, fracción XI, del Código Nacional de Procedimientos Penales. De ahí, que al no encontrarse en el supuesto de excepción contenido en la fracción XX del artículo 61 de la ley de amparo, las partes del proceso (partiendo del principio de igualdad de armas), deberán agotar ese medio ordinario de impugnación, previo a la promoción del proceso de amparo, para cumplir con el principio de definitividad que rige su procedencia. 

Igual regla es aplicable, en la inadmisión de pruebas por el Juez de control, previo al dictado del auto de vinculación a proceso, dado que esta determinación sólo produce efectos procesales, pues si bien pudiera afectar el derecho a la defensa adecuada, lo cierto es que sólo sería trascendente: si el fallo que resuelve sobre la vinculación es desfavorable al imputado, por lo que no podría considerarse, a priori, que es de imposible reparación. Por lo tanto, si el proceso penal, se compone de etapas que tienen un principio y fin, debe estimarse que para que las incidencias acaecidas durante su desahogo puedan ser combatidas, será necesario esperar a constatar si realmente tuvieron trascendencia en la resolución culminatoria de esa etapa procesal; por ello, cabría la posibilidad de argumentar -vía conceptos de violación- la inadmisión de medios prueba, hasta en tanto se dicte o no el auto de vinculación a proceso; en la inteligencia, que de no impugnarse -dicha inadmisión probatoria- con el auto de vinculación a proceso, quedarían irremediablemente consumadas las violaciones al respecto. 

Lo inmediato anterior, tiene su fundamento en que las partes en un proceso penal, al tener la cualidad de técnicos y adecuados, tienen la obligación de agotar los recursos materiales, económicos, de logística, las incidencias de nulidad conducentes, así como las estrategias de litigación. Sin olvidar, que la gran justificación de agotar estos tópicos, también reside en evitar el abuso del proceso constitucional por excelencia.  

Lo mismo ocurre, en aquellos casos donde las partes -durante la etapa intermedia e inclusive previa a ella- incumplan con el descubrimiento probatorio, atendiendo a que esta etapa -la intermedia- tiene como finalidad la exclusión y admisión de los medios de prueba que habrán de llevarse al juicio oral, así como la depuración de los hechos materia de éste; asimismo, el Juez de control deberá cerciorarse de que las partes del proceso -no necesariamente el ministerio público- hayan cumplido con el descubrimiento probatorio y, en caso de controversia a dicho descubrimiento, este juzgador deberá abrir debate entre las partes y resolver lo conducente. Bajo esa línea, es que se considera que el incumplimiento de esa obligación -descubrimiento probatorio- constituye una violación procesal susceptible de subsanarse por el Juez de control en la etapa intermedia; por lo que, el proceso constitucional de amparo -en vía indirecta- donde se reclame ese incumplimiento, sin que previamente el Juez de control haya emitido pronunciamiento al respecto, sería improcedente.

Con lo anterior, queda claro que es difícil tener éxito vía amparo, contra este tipo de actos de autoridad; sin embargo, procederá por excepción el proceso constitucional de amparo indirecto, contra las admisiones, inadmisiones, exclusiones o no de medios de prueba -en etapa de investigación o intermedia- bajo la condición que estos tópicos probatorios hayan sido previamente discutidos o sometidos a debates, relacionados con la prueba ilícita.  Lo anterior, bajo la interpretación progresiva y sistemática de los artículos 107, fracción V y 170, fracción I, penúltimo párrafo, ambos de la Ley de Amparo. 

Siempre que con aquélla se transgreda el derecho humano a la defensa adecuada; máxime que, si con el ofrecimiento de dichos medios de prueba se pretende acreditar la teoría del caso, cuya determinación no se contrapone al artículo 107, fracción III, inciso b), de la Constitución Federal.

Mientras que -en materia de amparo directo- el análisis de las violaciones procesales -insistimos como ejemplo la exclusión de medios de prueba- debe limitarse exclusivamente a aquellas cometidas durante la audiencia de juicio oral, por ello – en esta vía del amparo-debemos preparar nuestro proceso constitucional, atendiendo al principio de irreparabilidad ya señalado líneas arriba, para fines de “no dejar cabos sueltos”.   

Regresando al amparo indirecto, cabe referir, que si dicha exclusión probatoria afectan un derecho fundamental o sustantivo de alguna de las partes, el Juez de Distrito no podrá desechar la demanda de amparo, argumentando oficiosamente causa notoria y manifiesta de improcedencia; atendiendo a que el juzgador de mérito, solamente podrá determinar si las pruebas admitidas o excluidas por el Juez de Control, transgredieron o no derechos fundamentales, hasta en tanto la autoridad responsable, vía informe justificado, remita la resolución en la que emitió esa determinación y las constancias en que se apoyó para esos efectos; constatándose así, por parte del juez federal, si dicho acto transgreden o no en perjuicio del quejoso, algún derecho sustantivo protegido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o por algún tratado internacional del que el Estado Mexicano sea Parte.

Con lo anterior, observamos e insistimos que toda regla tiene su excepción y es obligación de los operadores jurídicos revisar constantemente los criterios publicados en el Semanario Judicial de la Federación, para invocarlos en audiencias y demás actos procesales. 

Con la acotación, que la problemática de los actos en proceso, de ejecución irreparable, dentro de este, previo o después de concluido, también tienen sus excepciones en diversas áreas del derecho, que podríamos analizar a través del siguiente cuadro, que fue elaborado por el Magistrado Juan Ramón Rodríguez Minaya y que empezó a utilizarse en diversas ejecutorias emitidas por el Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito.

Ejemplos de actos intraprocesales que afectan derechos sustantivos.
Supuesto	Derechos sustantivos afectados	Jurisprudencia
Admisión y desahogo de las pruebas testimonial y pericial en psicología a cargo de menores.	Derecho de los menores a la salud Mental.	Primera Sala 1a./J. 182/2005 1a./J. 20/2011
Admisión y desahogo de la prueba pericial en genética.	Derecho a la privacidad	Primera Sala 1a./J. 17/2003
Admisión y desahogo de la prueba pericial contable ofrecida por la contraparte del quejoso.	Derecho a la privacidad	Tercera Sala 3a. 49
Negativa a ordenar la inscripción del embargo en el Registro Público de la Propiedad.	Derecho preferente del acreedor frente a otros créditos que puedan fincarse sobre el inmueble.	Primera Sala 1a./J. 29/2010
Resolución que decreta una medida provisional sobre la custodia de menores.	Derecho del menor a permanecer en un ambiente seguro.  Derecho de custodia del progenitor sobre el menor.	Pleno P./J. 37/92
Desechamiento de la apelación interpuesta contra el auto que admite la demanda ejecutiva mercantil.	Derecho del demandado a disfrutar de los bienes sobre los que recaerá el embargo precautorio.	Tercera Sala 3a./J. 5/93.
Auto que señala la forma y monto de la caución que debe otorgar el inculpado en un proceso penal.	Derecho a la libertad.	Primera Sala 1a./J. 85/99.
Resolución que dirime un conflicto competencial por razón de territorio y genera el traslado del reo de un centro penitenciario a otro.	Derecho a la libertad (modificación de las condiciones que rigen en la privación de la libertad).	Primera Sala 1a./J. 84/2009.
Resolución que decreta y fija el monto de alimentos provisionales.	Derecho del acreedor alimentista a disponer de los frutos de su trabajo (sic.)	Primera Sala 1a./J. 85/2009
Omisión de tramitar y resolver la apelación contra el auto de formal prisión.	Derecho a la administración de justicia pronta.	Primera Sala 1a./J. 150/2007
Omisión de dictar laudo dentro del plazo legal.	Derecho a la administración de justicia pronta.	Segunda Sala 2a./J. 8/2004

e) La sujeción a una “interpretación adicional”: La procedencia del recurso ordinario. 

Bajo los términos del Diccionario de la Real Academia Española, la palabra interpretar, quiere decir el acto de explicar o declarar el sentido de algo y principalmente el de un texto; además, bajo posturas de hermenéutica, interpretar constituye el ejercicio dialectico de poner un texto en su contexto para aplicarlo a un acto en concreto; aunado a que, en la hermenéutica confluyen los elementos del texto, el código, el autor y el lector o receptor. 

En el caso que nos ocupa, constituye un hecho notorio que el texto lo es la norma jurídica-procesal, el autor es indudablemente el legislador y su “centro dador de sentido” (Oscar Correas), que se justifica a través del proceso legislativo generador de la norma; el código, es el metalenguaje utilizado para exponer la procedencia, oportunidad y demás requisitos previos, acompañado -hoy en día- por aquello que algunos han denominado como el “principio de la democratización del lenguaje” aplicable al derecho; y finalmente, el receptor o lector, que sería -en el caso en concreto a estudio- el gobernado-víctima o acusado e inclusive los operadores jurídicos. 

Por lo tanto, el ejercicio dialectico que nos da la hermenéutica jurídica, nos obliga constantemente a desentrañar el sentido de un discurso jurídico, que muchas veces nos obligan a efectuar un interpretación exegética adicional para deducir, lo que quiso dar a entender el legislado o en otras ocasiones, fieles a las garantías de seguridad jurídica y de legalidad en materia penal, la norma hay que aplicarla en sentido estricto, dejando imposibilitado al receptor para efectuar algún tipo de ejercicio hermenéutico.

Alejándonos de cuestiones filosóficas, existe el criterio de un Tribunal Colegiado -debidamente decantado bajo el número de Referencia 2005388- en donde se  indicó que bajo el parámetro legal del artículo 61, fracción XVIII de la Ley de Amparo, se prevén dos supuestos que excluyen la observancia al principio de definitividad; que son:  a) cuando en el caso específico, la procedencia del medio ordinario de impugnación se encuentre sujeta a una interpretación adicional y b) cuando su fundamento resulte insuficiente para determinarla; en ambos supuestos, se permite al gobernado acudir al recurso o directamente al proceso constitucional de amparo. 

La tesis ya citada, entiende por interpretación adicional cuando el “… significado de la norma no queda claro en el contexto específico en que se ha de aplicar y el intérprete se encuentra frente a dos o más soluciones posibles, de suerte que ha de enfrentarlas y decidir cuál de ellas es la que encuentra mayor apoyo, justificando de manera adicional el porqué se opta por esa interpretación…”. 

El ejemplo que nos viene a la mente, seria: ¿procede el recurso de apelación contra la no admisión o desechamiento de algún medio de prueba, durante la etapa intermedia? Para dar contestación a esta interrogante, los postulantes y demás operadores, bajo el argumento topográfico nos remitimos a la norma procesal penal, para desentrañar la procedencia de algún medio de defensa y nos encontramos con el arábigo 467 que establece el numerus clausus respecto al recurso de apelación. Advirtiendo que, bajo una imposición legislativa, procederá este medio de impugnación, contra la exclusión de medios de prueba, entendiendo por exclusión: el descartar, rechazar o negar la posibilidad de algo; dicho ejercicio hermenéutico podría pecar de obviedad, sin embargo, es de recordar que todo el tiempo argumentamos, interpretamos y ejercemos la hermenéutica bajo un proceso lógico racional o valorativo. 

Por lo tanto, tenemos la certeza que procederá el recurso de apelación contra la exclusión de medios de prueba y con ello, tendríamos la carga procesal de agotar dicho medio de impugnación, el cual podría ser de imposible reparación o no, para decantar nuestros argumentos, y si el tribunal de alzada no enmienda o repone la exclusión, podamos ejercer la acción de amparo en vía indirecta o preparar la acción constitucional de referencia, en la vía directa por errores in procedendo.

Aunado a lo anterior, debemos aclarar que no operara este tipo de interpretación “…cuando exista jurisprudencia obligatoria de la Suprema Corte de Justicia de la Nación con respecto a la procedencia del medio ordinario de impugnación”; con ello, advertimos que cuando la Corte se pronuncia respecto a la procedencia de algún medio de impugnación, no cabe su interpretación. 

Siguiendo con el ejemplo de la exclusión del medio de prueba, en etapa intermedia, existe una tesis aislada -bajo número de Referencia 2021005, donde se indica que las partes, durante el proceso penal acusatorio, adversarial y oral pueden interponer el recurso de apelación ante el tribunal de alzada, contra las determinaciones emitidas por el Juez de control en la etapa intermedia, que impliquen "exclusión" de medios de prueba. Arguyendo la tesis, que “…sin necesidad de efectuar mayor interpretación, basta con atender los sinónimos de la palabra exclusión que, en el contexto procesal-probatorio, implican rechazo de medios de prueba, a través de su "no admisión" o "desechamiento"…”. Por lo tanto, contra las determinaciones de la exclusión, no admisión o desechamiento de medios de prueba en la etapa intermedia, siempre procederá el recurso de apelación previsto en el arábigo 467, en su fracción final. Medio impugnativo, el cual debe agotarse previo a la acción de amparo, en cumplimiento al principio de definitividad. Sin embargo, recordemos que la primera tesis citada -en el presente apartado- refiere que no abra lugar a interpretación adicional, si existe criterio jurisprudencial que refrende la procedencia; por lo tanto, bajo el riesgo de parecer ridículo y atendiendo a que durante la trama procesal penal, puede suceder hechos supervenientes de facto, que impidan el ejercicio oportuno al medio de defensa: cabría la posibilidad de no agotar dicho medio de impugnación, atendiendo a que del contenido de la tesis bajo número de referencia 2021005, es un mero criterio orientador que abriría la posibilidad de ejercer la acción de amparo, siempre y cuando estemos certeros -como operadores del sistema- que dicha “no admisión” o “desechamiento” de medio de prueba es de imposible reparación.

Finalmente, para fines de apoyar la inferencia expuesta en la parte final de párrafo anterior, invito al lector a revisar el siguiente criterio – lamentablemente aislado- del Tercer Tribunal Colegiado en materia de Trabajo del Tercer Circuito, pero que se presta al debate y crítica constructiva respecto a si es, o no viable agotar el medio de impugnación de referencia. 

Dejando por el momento, dicha exposición, dado que será un ejercicio hermenéutico el que hagamos todos, como comunidad jurídica critica, para llegar a nuestras propias conclusiones; e incluso – siguiendo con la apariencia de ridiculez-, intentar dicho ejercicio en la praxis, para sentar precedente y defender a cabalidad nuestras propias deducciones. 

El criterio lo trascribo en su integridad, para fines de exhortar -al lector- en realizar un ejercicio hermenéutico para poner “el texto en su contexto”:             

EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD EN EL AMPARO. LO DISPUESTO EN EL ÚLTIMO PÁRRAFO DE LA FRACCIÓN XVIII DEL ARTÍCULO 61 DE LA LEY DE LA MATERIA, NO COBRA VIGENCIA SI EXISTE JURISPRUDENCIA QUE RESUELVE SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

El apartado referido prevé un caso de excepción al principio de definitividad, consistente en que cuando la procedencia del recurso o medio de defensa legal se sujete a interpretación adicional o su fundamento legal sea insuficiente para determinarla, el quejoso no está obligado a interponer dicho recurso antes de acudir al juicio de amparo. Sin embargo, cuando existe jurisprudencia obligatoria, en términos del artículo 217 de la Ley de Amparo, en la que se concluye cuál es el recurso procedente, según la legislación aplicable que debe agotarse y con base en ella, la procedencia del recurso o medio de defensa legal ya no se encuentra sujeta a interpretación adicional, el quejoso ya no está en aptitud de no optar por interponer dicho recurso antes de acudir al juicio de amparo, porque no hay motivo de interpretación alguno si el aspecto toral ha quedado dilucidado por jurisprudencia firme de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; máxime, cuando de suyo, involucra un aspecto de procedencia del juicio de amparo, cuyo estudio es oficioso, ya que cuando existe jurisprudencia no es factible hacer una interpretación adicional, pues debe entenderse que la ley ya está integrada a través de aquella (la jurisprudencia firme de la Suprema Corte de Justicia de la Nación), que determina cuál es el recurso que debe agotarse. 

(Lo puesto en negritas es propio). 

f) La reposición del proceso penal, como causal de excepción a la obligación de agotar medio de defensa por violación directa a un precepto constitucional.

Existe una jurisprudencia, bajo el número de Referencia 2013282, en donde se determinó que por actos de imposible reparación debemos entenderse aquellos que producen una afectación material a derechos sustantivos, que con su dictado no sólo produzcan lesiones jurídicas de naturaleza formal o adjetiva. Por lo tanto, para delimitar esa irreparabilidad, el criterio jurisprudencial estableció dos condiciones: “…1) que se trate de actos "que afecten materialmente derechos", lo que equivale a situar el asunto en aquellos supuestos en los que el acto de autoridad impide el libre ejercicio de algún derecho en forma presente; y, 2) que esos derechos revistan la categoría de "sustantivos", expresión que resulta antagónica a los de naturaleza formal o adjetiva, en los que la afectación no es actual, sino que depende de que llegue o no a trascender al desenlace del juicio o procedimiento.”. 

Con lo anterior, la decisión de un tribunal de alzada que ordene “…oficiosamente la reposición de un proceso penal instaurado contra un imputado que se encuentra en reclusión preventiva…”, representa un acto de imposible reparación para efectos del amparo; por lo cual, procede el juicio de amparo indirecto dado que si bien es cierto que esa determinación oficiosa de reposición no contiene pronunciamientos relacionados con el fondo del asunto, también lo es que derivado de ésta situación en concreto, la decisión del caso se pospone y la restricción a la libertad personal, a la que el quejoso está sujeto -de forma preventiva- se prolonga, afectando indiscutiblemente el pronunciamiento de dicha resolución en el derecho fundamental de la libertad de una persona, en un plazo razonable y demás tópicos.     

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